מאת עו"ד גלית פולצ'ק

 עבודת סמינריון שנערכה במסגרת לימודי משפטים

 הוגשה בשנת 2002

עבודת סמינריון בנושא:

זכויות אדם במשפט הבינ"ל

מילה:

ברית או הפרה

 מגישה: גלית פולצ'ק - שנה ג' (2002)

המכללה האקדמית למשפטים בר"ג

 מרצה: פרופ' דוד קרצ'מר

תוכן הענינים

1.         מבוא

1.1        הצגת הנושא

1.2        העורלה ותפקידיה

1.3        תיאור ההליך

1.4        השפעות שליליות וסיבוכים אפשריים

1.5        רקע היסטורי

1.5.1     המטרה הסירוסית

1.5.2     המילה כשריד למסורת הקרבת דם ילדים

1.5.3     ההצדקה הרפואית-הגיינית

1.5.4     ההצדקה הסוציולוגית-פסיכולוגית

2.         הטענות המשפטיות העולות מאמנות בינ"ל

2.1        זכויות האדם הנפגעות

2.2        זכויות מתנגשות

2.3        מסקנת ביניים

2.4        האמנה בדבר זכויות הילד

2.4.1     עקרון טובת הילד

2.4.2     מהו המשקל שיש לתת לעקרון טובת הילד?

3.         אפוטרופסות והסכמה לטיפול לא נחוץ

3.1         הצהרות ארגוני רופאים מרחבי העולם

3.2       התערבות כירורגית חוקית

3.3       הסכמת הורים

3.3.1     הסכמה מדעת

3.3.2     תחליף הסכמה

3.3.3     אנלוגיה מסוגיית תרומת איברים ע"י ילדים

3.4        סיכום ביניים

3.5        המילה כתקיפה

3.5.1     עוולה נזיקית

3.5.2     עבירה פלילית

3.5.3     אמירות הכוללות התייחסות למילה כאל תקיפה

3.5.4     אחריות וחבות בנזיקין

4.   מילת נשים

4.1        השוואה בין מילת גברים למילת נשים

4.2        מהחלטות ועדות האו"ם בענין מילת נשים

4.3        טענת אפליית גברים

5.         רלטיביזם תרבותי

5.1        זכויות מוחלטות

5.2        נזק כענין יחסי ותלוי תרבות

6.         התערבות המשפט הבינ"ל לנוכח מציאות תרבותית-חברתית קיימת

6.1        דוגמאות להשפעה של נסיונות רגולציה של מילת תינוקות זכרים

6.2        התערבות המשפט בסוגיות מוסריות-חברתיות

7.         סיכום

מבוא

"?מדוע הם חתכו בו בסכין? על מה הכאיבו לו? ולמה הם שמחים בכאבו? הלא אנחנו מרפדים את מיטתו, לובשים לו מלבושים רכים ודואגים שיהיה לו חם, נעים. אפילו את הדלת לא טורקים שלא יפחד?פתאום חתכו לו כך?והוא צרח בכאב?והם קראו הידד! שמחים בכאבו. דודי חיים, גם אם תסביר, הפעם לא אבין?" (הברית, רפי רוזן, הוצאת המחבר, 1984).

כך מתקבל תינוק זכר לעולם, גם כיום, בתקופה המודרנית, המתקדמת והמודעת כביכול לזכויות אדם בה אנו חיים, בישראל, בארה"ב, (בשיעורים נמוכים ביותר השואפים לאפס באירופה; פחות ופחות בקנדה, אוסטרליה, ניו-זילנד ואנגליה) ובקרב יהודים ומוסלמים ברחבי העולם.

1.1. הצגת הנושא

מזה כ- 8 שנים אני לומדת וחוקרת את נוהג כריתת העורלה של תינוקות. זוהי לי הזדמנות מצוינת לחלוק את המידע שאספתי ולפתוח תיבת פנדורה ענקית ונעולה היטב, עליה יושב לא רק הממסד הדתי והמגזר החרדי בארץ, אלא גם רוב רובו של הציבור החילוני ורוב הציבור בארה"ב שמאפשר בשתיקתו, בבורותו ובשיתוף הפעולה שלו את הנצחתו של מנהג פרימיטיווי, מנוגד לחוק ולכל ערך מוסרי כלשהו. הייתי רוצה לאפשר תחילתם של מחשבה ודיון בנושא שהוא בבחינת טאבו, בעיקר בקרב יהודים ומוסלמים.

ברשימה זו אטען לכך כי ברית המילה הינה הפרה גסה של זכויות המעוגנות באמנות בינלאומיות, של משפט מנהגי ושל חוקות וחוקים מקומיים שונים ברחבי העולם המערבי. אתאר בקצרה את הפונקציות הטבעיות של העורלה ואת הליך המילה ואביא סקירה היסטורית של מקורות המנהג וסיבותיו המודרניות; אנסה להצביע על נורמה אוסרת על מילה באמנות בינלאומיות ואדון בפירוט באמנה לזכויות הילד ובעקרון טובת הילד; בהמשך אביא הוכחות מדעיות לאי-נחיצותה של המילה; אעמיד, לכן, בסימן שאלה את תוקף הסכמתם של הורים להתערבות כירורגית שתועלתה ונחיצותה מוטלות בספק, אם לא אף נעדרות כליל; לאור המסקנה המשפטית שתעלה, אציע לסווג את המילה כתקיפה; אשווה את סוגיית מילת תינוקות זכרים עם סוגיית מילת הנשים ואעלה טענת הפליתם של תינוקות זכרים; ולבסוף, אדון בנושא הבעייתי של יחסיות תרבותית ובסוגיה הקשה של קביעת נורמה בינלאומית אוסרת נוכח מציאות תרבותית-דתית מסוימת. אסיים במסקנתי האישית.

מידי פעם בפעם אביא חקיקה ופסיקה מקומיות ממדינה מסוימת כדי להגדיר מונח או להסביר תופעה. אין בכוונתי לערוך משפט משווה ולא לתאר את המצב המשפטי במדינה מסוימת. אתמקד בעבודה זו במשפט הבינ"ל ובתפיסות וגישות כלליות.

1.2. העורלה ותפקידיה

העורלה אינה סתם סרח-עור עודף, אלא רקמה דו-שכבתית עשירה בכלי דם ועצבים, המגיעה לממדים של 10-15 סמ"ר אצל גבר בוגר. שטח פניה של העורלה מהווה כ- 50% מעור הפין כולו ואחד מתפקידיה דומה לזה של העפעפיים - הגנה על איבר לח ורגיש. העורלה היא האזור הרגיש ביותר לגירוי מיני בפין, המורכב מקצות עצבים חשופים[a]. בעת המילה מוסרים כ- 51% מהרקמה הג'ניטלית ומספר עצום של קצות עצבים מתמחים ויחודיים לחלק גוף זה ועיקריים לתגובה המינית[b]. שטח הפנים הפנימי של העורלה מכיל קרום-מפריש-ריר וחומר סיכה אנטיבקטריאלי ואנטיויראלי בשם "סמגמה", המגן על פתח השתן, מגן על העטרה מפני חיכוך וזיהום ושומר על רגישותה. בזמן קיום יחסי מין, העורלה מחליקה לאורך הפין ומספקת סיכוך וגירוי.

1.3. תיאור ההליך

בטקס ברית המילה היהודי, המבוצע ביום ה- 8 להולדתו של התינוק, נמשכת העורלה מהפין ונחתכת בסכין. לאחר מכן מתבצעת הפריעה שהיא קריעת רקמת החיבור המחברת בין העורלה לעטרה ולגוף הפין (כיוון שאצל תינוק מחוברת עדיין העורלה לפין ולעטרה) הנעשית באמצעות ציפורניו של המוהל ולבסוף, מציצת הדם[c]. המילה היהודית מתבצעת ע"י מוהל, שלרוב אינו רופא ואינו מוכשר להתמודד עם סיבוך כלשהו.

בניתוח המילה, המבוצע בארה"ב בביה"ח ע"י רופא, בד"כ מס' שעות לאחר הלידה, השלב ראשון הוא החדרת להב מספריים בין העורלה לעטרה להפרדתה מגוף הפין, העורלה נחתכת לכל אורכה, החתך מופרד ונחשפת העטרה ואז נחתכת כל העורלה ע"י סכין או מספריים, קרוב לפתח השופכה[d]. בשתי השיטות, מבוצעת כריתת העורלה ללא הרדמה או אלחוש, ברוב רובם של המקרים.

היות והעורלה אצל תינוק מחוברת ברקמת חיבור (פרלונום) לגוף הפין ולעטרה, וההיפרדות מתחילה בין הגילאים 4-7 ולעתים מאוחר הרבה יותר, בעצם מופשטת העורלה מעל לפין בהליך המילה, כפי שקורעים שכבת עור מעל הגוף. המילה היא הניתוח היחיד בעולם המערבי המבוצע באופן שגרתי ללא הרדמה או אלחוש.

1.4. השפעות שליליות וסיבוכים אפשריים

סיבוכים אפשריים הם דימום, זיהום, גשרי עור, צלקות בעטרה, הסטת או הצרת פתח השתן, התעקמות או הסתובבות הפין מחיתוך לא סימטרי, זיקפה עקומה, נמק, כריתה חלקית או מלאה של הפין ומוות. שכיחות הסיבוכים נעה בין 2-5% או יותר (1 ל- 500) בארה"ב[e]. (בישראל לא ניתן לקבל נתונים אודות שיעור סיבוכים והגעה לבי"ח לאחר ברית מילה, כיוון שהמקרים אינם מקוטלגים תחת הכותרת "סיבוכים עקב ברית מילה"). שכיחות מקרי מוות בארה"ב היא 1 ל- 500,000[f]. ידוע כי לחדר המיון בבי"ח "איכילוב" בת"א בלבד, הגיעו במהלך שנת 1999 כ- 20 מקרים ("הארץ" - 6.3.99).

ידוע כיום כי תינוקות חווים כאב גדול מנשוא בעת המילה, ייתכן כי אף יותר מאדם מבוגר, בשל כך שמנגנון מווסת כאב, המצוי בעמוד השדרה, לא סיים התפתחותו[g]. התגובות הפיסיולוגיות של תינוקות בעת מילה הם שינויים בקצב הלב, בלחץ הדם, בספיגת חמצן וברמת הקורטיזול[h]. בנוסף מוכיחים מחקרים כי תינוקות נימולים מפגינים כאב רב יותר בעת קבלת חיסונים מאשר תינוקות שלא נימולו[i].

מילה עשויה להיתפס ע"י התינוק כאקט של מתקפה וסירוס, עלולה להחליש את האגו, להפריע להתפתחות הזהות המינית[j] ו–